La clause d’échelle mobile – présente dans quasiment tous les baux commerciaux et les baux professionnels – est la clause par laquelle les parties conviennent que le loyer sera indexé sur un indice et qu’il sera donc revalorisé chaque année.

La rédaction des baux est souvent confiée à l’avocat du Bailleur. Or, beaucoup d’avocats de Bailleurs – soucieux de protéger au mieux les intérêts de leurs clients – ont rédigé des clauses d’échelle mobile prévoyant que l’indexation fonctionnerait en cas de variation de l’indice à la hausse (entraînant ainsi l’augmentation du loyer) mais serait « gelée » en cas de variation de l’indice à la baisse (évitant ainsi la diminution du loyer).

Le 14 janvier 2016, la Cour de Cassation a rendu un arrêt indiquant que de telles clauses sont nulles (Cour de Cassation, 3e chambre civile, 14 janvier 2016, RG n°14-24681).

Il en résultait la possibilité, pour le Preneur, d’exiger du Bailleur la restitution de toutes les sommes perçues en application de cette clause sur les cinq années précédentes.

Cependant, l’article L. 145-60 du Code de commerce dispose que « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre [NDLR : celui afférent aux baux commerciaux] se prescrivent par deux ans ».

Il en résultait que, sauf à agir dans les deux ans de la conclusion du bail, le Preneur ne pouvait pas exiger la restitution des sommes indûment versées.

Le 7 février 2018, la Cour d’Appel de PARIS est allée plus loin que la Cour de Cassation.

Dans un arrêt en date du 7 février 2018, elle a considéré que de telles clauses ne sont pas nulles mais sont réputées non-écrites (Cour d’Appel de PARIS, 7 février 2018, RG n°16-07034).

La différence est importante :

  • en présence d’une clause nulle, le Preneur est tenu d’agir dans les deux ans ;
  • en présence d’une clause réputée non-écrite, il peut agir à tout moment !

Une telle solution est une véritable aubaine pour les Preneurs car ces derniers pourront exiger la restitution de sommes potentiellement colossales (dans le cas de loyers importants et de contrats d’une durée de vie avoisinant les cinq ans par exemple).

Corrélativement, elle est un véritable risque pour les Bailleurs qui – légitimement – n’auront pas provisionné de quoi restituer aux Preneurs les sommes qui leur sont pourtant dues.

Cette solution reste à confirmer mais la doctrine majoritaire tend à considérer que la Cour d’Appel de PARIS a eu raison de considérer qu’il s’agissait d’une clause réputée non-écrite (et non d’une clause nulle) et un revirement de jurisprudence de la Cour de Cassation est donc espéré par les Preneurs et craint par les Bailleurs…

Nous conseillons à tous les Preneurs et à tous les Bailleurs de baux commerciaux ou de baux professionnels de contrôler la rédaction des clauses d’échelle mobile stipulées à leurs contrats puis de nous contacter afin de connaître avec précision l’étendue de leurs droits ou obligations.

Pour les Preneurs : nous conseillons d’agir afin d’obtenir judiciairement les sommes dues ou, en tout cas, d’être en position de force pour négocier avec leur Bailleur.

Pour les Bailleurs : nous conseillons, soit de profiter du renouvellement du bail commercial ou du bail professionnel pour faire disparaître cette clause (voire, lorsque le Preneur a conscience du problème ci-dessus, obtenir de lui qu’il renonce à agir à ce sujet), soit d’envisager de rechercher la responsabilité du rédacteur de la clause d’échelle mobile nulle ou réputée non-écrite.

Antoine CHRISTIN
Avocat associé
Ancien Secrétaire de la Conférence
Spécialiste en droit immobilier